[33]参见刘茂林：《转型社会的宪法稳定观》，《法商研究》2004年第3期。

其中罚没700多万次，警告拘留59.9万人次。参见江平：《新中国第一次民法典的起草》，《法制日报》2012年5月30日第9版。

[39]张治宇认为，行使行政职权的主体法定是职权法定原则首要要求，意味着谁可以行使行政权力由法律决定[40]。[52] 参见《立法法》第82条和《行政强制法》第10条第3款。王克稳认为：职权法定原则包括职权主体法定和职权内容法定。即使在法定的方式、种类和幅度内，也应当遵循合理的准则，作出严重悖谬情理的行为将构成滥用职权[47]。首先，创设新行政行为的权力仅配置给法律和行政法规，地方性法规和规章没有创设新型行政行为的权力。

《行政强制法》虽无类似规定，但从第9条的规定看，法律和行政法规可以设定其他行政强制措施，地方性法规和规章则无权设定其他行政强制措施。一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。[35]王锡锌：《行政处罚决定的公开及其限度》，载《中国司法》2021年第8期，第70页。

朱芒：《作为行政处罚一般种类的通报批评》，载《中国法学》2021年第2期，第157页。（一）反思隐私范式隐私范式认为处罚决定公开会侵害当事人隐私权。借用刑法学上特殊预防与一般预防之区分，从针对受罚者的特殊威慑、警示、督促转为指向公众的一般威慑、警示、督促，能在避免实名威慑、警示和督促失灵、失控、失算风险的前提下，确保公众认识到法律对特定行为持否定性评价，了解和监督法律如何实际执行。当然，《行政处罚法》修订过程中，草案一、二审稿都仅规定处罚决定应依法公开，但宪法和法律委员会应建议进一步明确公开的适当范围，最终稿增加了具有一定社会影响的前缀修饰。

[24]（2）《条例》第15条规定涉及个人隐私的政府信息不得公开，除非不公开会对公共利益造成重大影响，故涉及个人隐私的处罚决定原则上不得公开，除非不公开对公共利益有重大影响，这正是为什么《条例》和《行政处罚法》要求公开具有一定社会影响的处罚决定。[44]公开处罚决定的同时公开所涉个人信息，构成行政机关的个人信息处理行为。

关于荷兰金融机构公布处罚决定反而降低合规水平，可见Judith van Erp，Naming without Shaming： The publication of Sanctions in the Dutch Financial Market，Regulation Governance （2011） 5，pp.301-302。[6]（3）就规范而言，行政处罚决定信息符合《条例》对政府信息的定义，即行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。其二，就算公开起作用，也无法预测和控制其效果，督促当事人履行处罚决定的代价完全可能是过重的羞辱。[14]（2）虽然《行政强制法》没有把公开处罚决定明文列为一种行政强制执行手段，但其第12条的列举仅为示范，公开处罚决定本质上同滞纳金、排除妨碍、代履行一样，都是在促使相对人履行法定义务，只不过是通过心理而非物理强制。

其二，不光是执法者有权获得违法行为信息，公众同样对此有知情权，这是舆论监督促进公共利益的逻辑前提，在此意义上正所谓若要人不知，除非己莫为——法律不应尊重违法者对其违法行为信息不愿为人所知的主观愿望，不应赋予其决定该信息传播范围的控制权，由其决定哪些人可以知道其违法行为。至此，处罚决定公开的恰当方式已呼之欲出。于是，问题又回到单一行为说：公开处罚决定究竟是行政法律行为还是行政事实行为？在这方面，比较法无法提供明确答案。所有受处罚行为都不只侵害个人法益，而是因违反行政管理秩序而侵害超个人法益，故利益标准难以成立。

主要理由为：（1）声誉指在社会上流传的评价，体现人格在社会生活上所受的尊重，公开处罚决定会降低被处罚的自然人的社会评价和尊重，贬损其人格尊严，而我国民法保护名誉权，宪法亦规定人格尊严不受侵犯，故保护相对人声誉是重要的公法价值，行政机关应负起保护相对人社会评价的公法义务。[43]同理，第48条第1款提及具有一定社会影响的行政处罚决定也应视为一种示例性列举，而非限定唯有此类处罚决定才需公开。

[44]陈峰：《公开的工商企业登记信息也可成为公民个人信息》，载《人民司法（案例）》2018年第32期，第4-6页。即使是个别社会关注度高的处罚决定，行政机关主动公开虽然隐名，仍可通过受害人、媒体等依申请公开的方式获知特定违法者，实现特殊威慑、警示、督促之目的。

[60]又如，金融危机期间违法行为被曝光的华尔街投行事后反倒吸引更多客户，因为客户认为这反映了敢闯敢干的投资风格。所以，违法行为信息不符合隐私的客观标准，纵然当事人再不愿为人所知，也不得视作隐私，否则会让隐私沦为违法行为的保护伞。行政事实行为说的理由有三：（1）公开处罚决定符合行政事实行为的特征，即客观上没有法律效力，主观上亦无直接产生法律效果的意思表示。[34]但声誉范式不能成立，因为公开处罚决定并不侵害自然人和非自然人的声誉权益，理由有两点：（1）在私法层面，《民法典》第1024条规定民事主体享有名誉权，不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权，第1025条也规定为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，除非捏造歪曲事实、对他人提供的严重失实内容未尽合理核实义务或使用侮辱性言辞。大量同类处罚信息集成公开，容易给人某种特定违法行为非常普遍之感，反使被公开人获得‘隐匿于人群中'的安全感[58]其三，受众可能反向回应处罚决定信息。[50]第二步，需分析实名公开处罚决定是否是实现上述四种正当目的之合比例手段。

[65]我国学者也发现公开行政处罚决定并未对上市公司违规产生抑制作用。孙丽岩：《论行政处罚决定公开的利益权衡——从与刑事制裁公开的对比角度》，载《政法论坛》2021年第6期，第80页。

[56]Toni Massaro，Shame，Culture and American Criminal Law，89 Michigan Law Review 1880 （1991），p.1901-1903。以下分两方面展开：先讨论实名公开处罚决定不是威慑违法、警示风险的合比例手段，再讨论其不是督促履行、增进透明的合比例手段。

探究处罚决定究竟应如何公开，必须正本清源、另辟蹊径。（4）处罚决定中有关信息涉及商业秘密或个人隐私的，比如有关违法行为受害人、证人信息，但不包括受罚者的身份和违法行为信息。

所以处罚决定包含的个人信息是非私密、非敏感的一般个人信息，不属于《条例》法定的公开例外，行政机关按照《条例》对其负有公开义务。[23]王锴：《论行政事实行为的界定》，载《法学家》2018年第4期，第59页。一方面，《条例》第20条是在列举主动公开的重点内容，而非全部内容，其第6项规定公开具有一定社会影响的处罚决定，不等于限定只能公开此等处罚决定。（3）公开处罚决定不是行政处罚。

[18]施立栋：《论行政机关公布违法事实行为的法律性质》，载《行政法论丛》2015年第17卷，第163-173页。[17]最后，混合行为说，主张公开处罚决定既非单一行为，也不分属多种行为，而是多种行为之叠加。

冯健鹏、胡璟：《行政黑名单制度的双重性及其规制》，载《法治论坛》2021年第1期，第202-203页。（2）在公法层面，宪法上的人格尊严不受侵犯并不禁止公权机关依法降低公民的社会评价，而只禁止公权机关不正当贬损该评价。

[51]抽象地讲，信息规制相比传统规制确有优势，但具体到处罚决定公开上，就不能只在不同规制模式之间作比较，而要考察公开手段同其目的之间是否合比例。也许有人认为这些问题仅对自然人成立。

实际上，既有研究已认识到这一点，指出处罚决定涉及个人信息[45]，但主张将个人信息整体界定为政府信息公开之例外，理由是《条例》虽未明文作此规定，但在《民法典》和《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）均保护个人信息权益，且后者第25条要求个人信息处理者须取得个人单独同意方可公开其个人信息的背景下，个人信息原则上免于公开。朱新力主编：《外国行政强制法律制度》，法律出版社2003年版，第110页。[22]这是一种误解，因为行政事实行为不是不产生法律效果，而是不直接产生。[51]王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017年第4期，第165页。

前两个目的指向公众，符合《条例》第1条关于保障知情权、发挥政府信息服务作用的规定，正当性几无疑义。企业违法行为对公共利益的损害并不天然大于个人违法行为，故性质标准理据不足。

[25]熊樟林：《行政处罚决定为何不需要全部公开？——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第102页。（2）警示风险，如《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》第19条明确，公开行政处罚等基本信用信息是为了方便社会了解市场主体信用状况。

一种观点认为，公开处罚决定属于一般意义上的政府信息公开，理由有三：（1）以起源而论，处罚决定公开制度脱胎于政府信息公开制度，且最早定型于2019年修订的《条例》。[6]孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期，第1621-1622页。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。